Doctor Juan Carlos Espeleta Sánchez, magistrado de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, ponente del trascedental fallo del alto tribunal.

En el proceso el demandante solicitaba que se declarara la ineficacia y/o nulidad del traslado que hizo del régimen administrado por el ISS, hoy Colpensiones, hacia el Fondo de Pensiones Porvenir S. A., y en consecuencia, se estableciera que siempre estuvo afiliado al régimen de prima media.

La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, con ponencia del magistrado Juan Carlos Espeleta Sánchez, casó parcialmente una decisión de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín del 28 de junio de 2024, de amprar los derechos de pensión de un trabajador

Según el auto SL 175 – 2026, se trata de un proceso promovido por Bertulfo Hernán Montoya Álvarez en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones y la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones Y Cesantías Porvenir SA.

En dicho proceso el demandante solicitaba que se declarara la ineficacia y/o nulidad del traslado que hizo del régimen administrado por el ISS, hoy Colpensiones, hacia el fondo de pensiones Porvenir S. A., y en consecuencia, se estableciera que siempre estuvo afiliado al régimen de prima media con prestación definida, sin solución de continuidad.

Solicitó, además, que se dispusiera que tenía derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez por parte de Colpensiones, e igualmente, que la AFP Porvenir S. A. lo ‘indujo al error’, provocando que continuara realizando cotizaciones después de haber cumplido 62 años de edad.

En consecuencia, pidió que se condenara a la AFP Porvenir S. A. a realizar el traslado de la totalidad de los aportes y a Colpensiones a recibir en su integridad el saldo remitido, así como al otorgamiento de la pensión de vejez, bajo los lineamientos del Acuerdo 049 de 1990.

Igualmente, Montoya Álvarez, pidió que se condenara a la AFP Porvenir S.A. a realizar el reconocimiento y pago del retroactivo de la pensión de vejez reconocida por Colpensiones, teniendo en cuenta los períodos en los que la AFP accionada realizó el pago de las mesadas, únicamente la diferencia entre la mesada calculada por Colpensiones y la que fue sufragada por la AFP Porvenir S.A. previamente».

 XVI. SENTENCIA DE INSTANCIA

En su estudio presentado a consideración de la Sala, el magistrado Espeleta Sánchez dejó consignado: Con ocasión de la decisión adoptada en sede casacional, la Sala se concentra en el estudio de los argumentos relacionados con la forma de cuantificar el daño, la cual fuere impugnada de forma específica por parte de la AFP.

Aun cuando la aspiración de la alzada se dirige a la exoneración de cualquier tipo de condena en contra de la administradora por causa del daño ocasionado por el incumplimiento de los deberes de información, con la delimitación que la Sala hace al adoptar la decisión de prosperidad parcial del recurso, se revisará la cuantificación del perjuicio al cual fue condenada la AFP, por concepto de lucro cesante, consolidado y futuro haciéndolo consistir el pago del retroactivo causado por concepto de diferencia adeudada a la fecha de la sentencia de primer grado y el pago de la diferencia sumada al valor de la pensión reconocida de manera vitalicia constituida en una mayor pensión.

La Sala retoma la explicación que hizo en sede casacional sobre la pérdida de oportunidad para agregar que la supresión o frustración definitiva de la oportunidad cierta, real, concreta y existente de la obtención de un beneficio pensional más favorable de haber permanecido en el régimen público constituye un daño reparable en el ámbito de la responsabilidad, y se originó desde el mismo momento en el cual se produjo la omisión dañosa, sin que sea relevante la naturaleza -contractual o extracontractual-.

En la medida en que las prestaciones derivadas del sistema de seguridad social en pensiones son tarifadas en el régimen de prima media, los perjuicios son medibles en términos estrictamente patrimoniales, y conciernen a la destrucción de un interés tutelado por la ley, consistente en la «chance» sería, y de razonable probabilidad de concreción ulterior de no haberse presentado el traslado desprovisto de ilustración suficiente, y la ausencia de información posterior.

En sentencia CSJ SC456-2024, también arriba citada, se explicó en detalle sobre la incidencia resarcitoria de la pérdida de oportunidad en los siguientes términos:

 […]Es claro, entonces, que si, como se señaló, una cosa es no percibir una ganancia y otra verse desprovisto de la posibilidad de obtenerla, el daño por pérdida de una oportunidad acaece sólo en frente de aquellas opciones revestidas de entidad suficiente que, consideradas en sí mismas, permitan colegir, por una parte, que son reales, verídicas, serias y actuales, reiterando aquí lo expresado por la Sala en el fallo precedentemente citado, y, por otra, idóneas para conseguir en verdad la utilidad esperada o para impedir la configuración de un detrimento para su titular, esto es, lo suficientemente fundadas como para que dé su supresión pueda avizorarse la lesión que indefectiblemente ha de sufrir el afectado. Es decir, en compendio, debe tratarse de oportunidades razonables.

Por lo tanto, es indispensable precisar que la pérdida de cualquier oportunidad, expectativa o posibilidad no configura el daño que en el plano de la responsabilidad civil, ya sea contractual, ora extracontractual, es indemnizable. Cuando se trata de oportunidades débiles, incipientes, lejanas o frágiles, mal puede admitirse que, incluso, de continuar el normal desarrollo de los acontecimientos, su frustración necesariamente vaya a desembocar en la afectación negativa del patrimonio o de otro tipo de intereses lícitos de la persona que contó con ellas.

Adicionalmente, por parte de la doctrina se indica que “debe exigirse que la víctima se encuentre en situación fáctica o jurídica idónea para aspirar a la obtención de esas ventajas al momento del evento dañoso” (…). Y en relación con este último aspecto, resulta pertinente acudir a la opinión de Geneviève Viney y Patrice Jourdain, quienes señalan que la oportunidad debe existir para el momento en el que se realiza la conducta antijurídica que se imputa al demandado, pues “cuando el demandante no ha intentado su oportunidad en el momento en el que sobreviene el hecho que le impide definitivamente hacerlo, debe, para obtener reparación del daño, demostrar que en dicho momento estaba en capacidad de aprovechar la oportunidad o estar a punto de poder lograrlo. Esta directiva permite excluir la reparación de esperanzas puramente eventuales que no están sustentadas en hechos acaecidos al momento de advenimiento del hecho dañino imputable al demandado (…). La exigencia del carácter real y serio de la oportunidad perdida constituye un correctivo eficaz contra los abusos eventuales de la teoría” (…).

Luego señaló: En primer lugar, la Sala reitera los aspectos señalados en la sede de casación, en cuanto a que en este caso quedó acreditado que la AFP Porvenir S. A. omitió su deber legal de suministrar información al demandante, de suerte que él jamás tuvo la ilustración suficiente y oportuna acerca de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, infracción que se extendió hasta la fecha en la que el demandante cumplió los cincuenta y dos años de edad, data donde se le imposibilita el retorno al régimen de prima media con prestación definida, y que se prolongó hasta el momento en el que se reconoció la pensión en el de Ahorro Individual, pues en ninguno de estos episodios se le brindó al accionante la información suficiente para tomar las decisiones pensionales que más le convenían.

La orfandad en la información es una afirmación indefinida negativa, que invierte legalmente la carga de la prueba (art 167 inc. 4° CGP), luego, entonces, correspondía a la AFP acreditar que cumplió con la obligación legal que tenía frente a su posible afiliado, lo cual jamás hizo.

En segundo lugar, se acreditó un daño susceptible de ser resarcido, por la «certeza de la existencia de una oportunidad», que reside en la mutilación del derecho a seleccionar libremente el régimen en relación con su participación en el sistema de pensiones y que también se evidencia en la transgresión del derecho del afiliado a tomar decisiones informadas en materia pensional, lo cual se agrava cuando la diligencia de la AFP no es cumplida al mantener en un estado de incomprensión de las consecuencias -sean favorables o adversas- de continuar afiliado al RAIS y pensionarse en una u otra modalidad de dicho régimen, con el consecuente análisis de riesgos y desventajas y su contraste con los beneficios y desventajas que puede tener en el RSPMPD.

En esas condiciones, la negligencia del fondo configura una culpa leve suficiente para establecer su incidencia causal con la aducida «pérdida definitiva de la oportunidad».

Así, en el sub judice se demostró que, como consecuencia de la omisión culposa del fondo, el demandante vio frustrada de manera definitiva la posibilidad de pensionarse en mejores condiciones en el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, lo cual se traduce en un daño cierto, serio y actual que, aunque se funde en una probabilidad y no en una certeza del resultado, ello no desvirtúa la presencia del daño, aun cuando el beneficio esperado pudiera no haberse materializado.

Demostrada la responsabilidad, se impone condenar al administrador privado de fondos de pensiones al pago de la indemnización con el fin de resarcir el perjuicio irrogado. El patrón cuantitativo debe definirse a partir de una reparación por equivalencia o propiamente indemnizatoria, por oposición a la reparación natural que implica volver las cosas al estado que tendrían si no hubiera ocurrido el hecho dañoso. Sin embargo, como la indemnización por pérdida de oportunidad parte del presupuesto de que lo resarcible es la eliminación de la «chance» misma, importa un desagravio patrimonial menor en comparación con el que correspondería otorgar cuando se resarcen daños de otra índole, por la «Falta de certeza o aleatoriedad del resultado esperados.

XVII. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Casa Parcialmente la sentencia que la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Medellín profirió el veintiocho (28) de junio de dos mil veinticuatro (2024), en el proceso que Bertulfo Hernán Montoya Álvarez promueve en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) y la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir SA, solo en lo que tiene que ver con la aplicación de la tesis de la pérdida de oportunidad como causalidad y su necesaria incidencia en la cuantificación del perjuicio.

En sede de instancia, se Modifica el numeral segundo de la sentencia proferida el 31 de enero de 2024 por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Medellín, el cual quedará de la siguiente forma:

Segundo: Condenar a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA. a pagar al demandante Bertulfo Hernán Montoya Álvarez la indemnización total por perjuicios, a título de pérdida de oportunidad, por el incumplimiento del deber legal de información, que asciende a la suma de sesenta y dos millones quinientos veintisiete mil doscientos sesenta y tres pesos m/cte. ($62.527.263,oo) valor que deberá ser indexado al momento de su pago efectivo, sin descuento alguno por concepto de aportes en salud.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

VÍCTOR JULIO USME PEREA

Presidente de la Sala

JUAN CARLOS ESPELETA SÁNCHEZ magistrado ponente.