Intermediación y tercerización laboral

Por

ALBERTO

LÓPEZ FAJARDO*

A partir de 1.990 con motivo de la expedición de la Ley 50 de ese año  -promovida en el Congreso por el expresidente Uribe-  se iniciaron en Colombia los primeros movimientos de desregularización y flexibilización de las normas laborales, especialmente con la modificación de las jornadas de trabajo, la disminución de los salarios y las tarifas indemnizatorias, la supresión de la estabilidad laboral que procedía desde 1.965,  y la creación por la Ley,  de las llamadas Empresas de Servicios Temporales, intento que se repitió a partir de la Ley 789 de 2.002

Se dio paso al predominio de la autonomía de la voluntad, al que parte de la doctrina laboral llamó la dictadura contractual, pero regresando a la superada versión decimonónica del utilitarismo, el individualismo y el liberalismo económico, poseedores entonces de los mercados.  Se atemperó la noción protectora del derecho del trabajo, con la supuesta intención de mejorar e incrementar el empleo, combatir el empleo informal y de aumentar la inversión y la competitividad en los mercados internacionales, permitiéndose que la prestación de los servicios personales para la ejecución de obras o la creación de bienes y servicios por una empresa se formalizara a través de terceros, para abaratar así los costos en las relaciones de trabajo.

Pero los resultados de la flexibilización no fueron tan alentadores como sus fallidas intenciones: el remedio aceleró la crisis en la contratación laboral, en tanto aparecieron formas contractuales que simularon o disfrazaron estas relaciones, con la ola invasiva de precarización de los empleos, sólo para eludir las obligaciones y los derechos laborales de los trabajadores establecidos en la Constitución Política y en la Ley.  Varias de estas empresas como las Empresas Asociativas de Trabajo, las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado, contratos sindicales, fueron creadas para de manera irregular o fraudulentamente, vulnerar los derechos y garantías de los empleados, pervirtiendo la naturaleza y los efectos de la contratación.

Pero a partir de 1.991, aparece la noción tutelar constitucional de estos derechos, poniendo en las normas superiores, la prevalencia de los hechos ciertamente ocurridos por encima del formalismo o la formalidad instrumental, -primacía de la realidad sobre las formalidades- la presunción de las relaciones laborales y su consecuente responsabilidad solidaria patronal, para así evitar el fraude o la simulación.  Con la interpretación dada por la doctrina sólo se permitirá la inclusión de terceros autorizados por la Ley -entiéndase Empresas de Servicios Temporales- para el suministro de personal para las actividades naturales, permanentes y misionales de la empresa requirente, contratistas o subcontratistas “que deberán tener su propia organización empresarial especializada en el servicio o producto contratado…” tal como lo reseña el nuevo art. 45 de la Reforma Laboral -34 del CST- presentada  la semana anterior a consideración del Congreso.

Los costos de la contratación laboral no podrán entonces asociarse únicamente a la economía empresarial, ni ser absorbidos por una contratación que pervierta su naturaleza y vulnere derechos de los asalariados, como se encuentra prohibido en la Ley desde el año 2.010.  El análisis de este primer tema sobre las “Medidas para el uso adecuado de la Tercerización y la Intermediación Laboral” que consagra dicha Reforma y contenida en sus artículos 45, 46 y 47, los encuentro coincidentes con lo que ha venido expresando nuestra jurisprudencia laboral y los convenios de la OIT sobre el tema.

Fuerte discusión preveo para la sanción estipulada en el Parágrafo del art. 45, pues bajo un primer análisis, la norma contiene una doble sanción, violándose el principio universal  non bis ibidem, -nadie puede ser sancionado dos veces por un mismo hecho-  considerando el pago de las acreencias laborales dejadas de percibir como consecuencia del reintegro a la empresa en caso de despidos por incumplimiento contractual,  y además,  los 365 días adicionales de salario como sanción  -sin decir de qué tipo- si se da el mismo evento de que los contratistas y subcontratistas no acrediten suficientemente ante las autoridades judiciales y administrativas “la organización empresarial especializada en el servicio o producto contratado”.  En futuros escritos analizaremos otros aspectos de esta Reforma Laboral, que la percibimos suficientemente motivada para su discusión en el Congreso.

*Abogado laboralista*Profesor universitario*Escritor