Celebración indebida del contrato de servicios

El contrato administrativo de prestación de servicios en Colombia se parece a la Hidra de Lerna, una serpiente policéfala de la mitología griega, que tenía la virtud de regenerarse en dos cabezas por cada una que perdía o le era amputada. Ninguno de los que celebra el Estado es más odiado, por la corrupción que lo acompaña, pero el de prestación de servicios es el más usado en las entidades estatales. El Departamento de la Función Pública ha informado que entre 2021 y 2022 se contrataron servicios personales por más de 2.5 billones de pesos, suscritos probablemente de forma indebida.

Fue creado en 1.983, antes de la expedición de la actual Constitución Política, pero ya desde la vigencia del D. 2350 de 1.944 el Estado tenía la posibilidad de contratar servicios personales bajo la forma de contrato de trabajo, o regidas por las reglas de derecho público. El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública que nos rige desde 1.993, consagra una norma de inequívocas interpretación y aplicación, manifestando que los contratos de prestación de servicios personales “…sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especiales”.  Agrega que “En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el tiempo estrictamente indispensable”.

Pero el Estado dejó de ser el máximo empleador, pues las políticas internacionales de reducción de su tamaño a partir de la expedición de la Constitución de 1.991 convinieron suprimir, reestructurar y fusionar muchas entidades oficiales, elevándose los índices de desempleo, dando paso a actividades como el subempleo y el empleo informal.  Cobra importancia entonces, con las limitaciones anotadas, la figura de la contratación de servicios personales como una forma de llenar las deficiencias en los servicios del Estado.  Sin controles en su otorgamiento y celebración, se convirtió en el contrato de moda en el mercado laboral, pero ha servido para lo bueno y para lo malo. De lo primero: para llenar necesidades del servicio, para incrementar el empleo del trabajo técnico y con conocimientos especiales. De lo malo: para estimular el trabajo precario, eludir costos prestacionales y de la seguridad social, para la politiquería, la creación de nóminas paralelas en las entidades estatales, para crear la contratación múltiple en un solo empleado, alistarle el trono a su majestad la corrupción por los valores globales de la contratación.

Todo esto sin contar los eventuales costos en prestaciones sociales que puede generar este contrato, de conformidad con la constitucionalidad condicionada de la norma al autorizar la Corte su celebración “…salvo que se acredite la existencia de una relación laboral subordinada”.   De modo que, además de la cuantía de la contratación en sí, el contrato de prestación de servicios personales puede generar, como en la gran mayoría de los casos sucede, el pago de prestaciones sociales y derechos a la seguridad social si en un proceso judicial se demuestran los elementos esenciales del contrato de trabajo, o la subordinación en la relación oficial.

Son numerosas las demandas y los resultados adversos que vienen enfrentado el Estado y sus entidades, -con costos también billonarios- como consecuencia de la aplicación del principio establecido en nuestra Constitución, que hace prevalecer lo que en realidad se haga en la prestación del servicio por los contratistas  por servicios, frente a lo que se diga en el texto del contrato,  elementos en los que se incluyen la igualdad de labores con los trabajadores o empleados de planta, el cumplimiento de un horario, el obedecimiento de órdenes, la utilización de los elementos de trabajo de propiedad del contratante, el lugar donde se presta el servicio, el sometimiento a un régimen disciplinario, circunstancias que igualan los contratistas con los empleados de nómina de la entidad que los utiliza, generando como consecuencia  el pago de  derechos prestacionales iguales a los empleados vinculados por una relación legal, y un desangre financiero al Estado, mayor que el que produce la propia contratación. Hay que eliminar la serpiente de mil cabezas, con una reforma a fondo de este contrato, no sólo para salvar el trabajo decente sino evitar la tronera financiera de la indebida contratación.

*Abogado laboralista*Profesor universitario*Escritor.